In Memoriam HADOPI

cybermaquis :: LE COIN JOURNAL (accès libre) :: politique

Page 1 sur 4

Page 1 sur 4 • 1, 2, 3, 4

11062009

In Memoriam HADOPI

... suite ...

Mais le Conseil constitutionnel apporte aussitôt un tempérament (§13), en rappelant qu'on est ici dans un conflit entre deux droits fondamentaux : la liberté d'expression, dont internet est le prophète, et la propriété, dont le droit d'auteur est une variante immatérielle mais tout aussi protégée.

Face à ce conflit, le législateur a un certain pouvoir d'appréciation :

Le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines[5] ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle (§14).

Là, on retient son souffle. HADOPI est-elle sauvée ? Une incise pendant que vous virez lentement au rouge puis au bleu : ce genre de conflits entre des principes d'égale valeur mais contradictoires est le cœur de ce qu'est le droit. C'est l'essence du travail du juriste que de résoudre ce conflit, non pas en disant lequel des deux l'emporte, mais en délimitant le territoire de chacun selon les hypothèses. Dans tels et tels cas, le premier l'emportera, mais avec ces limites ; dans telles autres, ce sera le second, mais là encore dans telles limites pour préserver le premier. Exemple typique : le juge pénal, qui doit concilier la nécessité de la répression d'un comportement interdit avec celle de réinsérer l'individu qui a commis ces faits. Punir le passé en tenant compte du présent sans insulter l'avenir. On n'est pas trop de trois (le juge, le procureur et l'avocat) pour y arriver.

Allez-y, vous pouvez respirer : ici, c'est la liberté d'expression qui l'emporte, et le couperet tombe aussitôt sur la loi.

Le Conseil rappelle d'abord que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » ; et « que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (§15). Tous ceux qui ont lu la loi savent déjà que c'en est fini de son mécanisme répressif. Pour les autres, le Conseil continue :

les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction[6], à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ;

En clair : la liberté d'expression ne s'efface pas pour protéger des intérêts économiques catégoriels aussi nobles soient-ils (rires).

Le coup est mortel mais alors que la bête titube encore, le Conseil porte une seconde estocade : la loi HADOPI piétine également la présomption d'innocence.

En effet, la loi HADOPI met en cause la responsabilité de l'abonné par la simple constatation du piratage, qui suffit à mettre en branle la machine à débrancher, sauf à ce que l'abonné démontre que le piratage est dû à la fraude d'un tiers (je laisse de côté la force majeure, qui exonère de toute responsabilité sans qu'il soit besoin de le prévoir dans la loi, et l'installation du logiciel mouchard, qui au contraire interdit de facto à l'abonné d'invoquer la fraude d'un tiers). Preuve impossible à rapporter.Ce renversement de la charge de la preuve aboutit à faire de l'abonné mis en cause un coupable jusqu'à ce qu'il prouve son innocence(§18). C'est prévu par le code pénal nord coréen, mais pas par le nôtre. Le législateur a imaginé ce mécanisme anticonstitutionnellement[7]

La bête s'écroule et le Conseil prélève les deux oreilles et la queue : toutes les dispositions donnant un pouvoir de sanction à la Commission de Protection des Droits sont annulées.

Conclusion : la loi HADOPI est-elle morte ?
Elle est en coma dépassé : son corps vit encore mais son esprit a basculé dans le néant. Le reste de la loi étant validé, le président de la République a quinze jours pour la promulguer, ou demander au parlement une seconde délibération (art. 10 de la Constitution). La HADŒPI sera créée (mon petit doigt me dit qu'elle va fusionner avec l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques créée par DADVSI), ainsi que la CPD. La HADŒPI se contentera donc de délivrer son label “ ici, on télécharge légalement, lol ” à qui en fera la demande, et remplira ses autres missions, purement consultatives.

Le Conseil constitutionnel tire d'ailleurs les conclusions de son annulation et de l'absence de jugeotte du parlement en donnant le mode d'emploi qui ne manque pas d'ironie (§28) :

…à la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ;

Traduction : la CPD existera bel et bien mais sera cantonnée à un travail d'avertissement sans frais (les mises en garde par courrier existent toujours, tout comme l'obligation de surveillance de sa ligne, mais elles ne peuvent aboutir à des sanctions), de filtrage et de préparation des dossiers pour l'autorité judiciaire, dans le but, et c'est là qu'on voit que le Conseil constitutionnel a le sens de l'humour, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie.

Bref la machine à punir 10.000 pirates par jour devient la machine à s'assurer qu'on ne poursuive pas trop de pirates, emporté par l'enthousiasme au mépris de la charge de travail des tribunaux au budget insuffisant.

On n'avait pas vu un tel succès législatif depuis la promulgation-abrogation du Contrat Première Embauche en 2006.

--------------------------------------------------------------------------------

Voir aussi l'avis de Jules, toujours le plus rapide s'il n'a pas un verre de Chardonnay dans une main et la taille d'une jolie fille dans l'autre.

Notes
[1] Oui, c'est un appeau à troll, mais c'est quand même vrai.

[2] Ce verbe sera utilisé, brevitatis causæ, dans le sens de “ reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu'elle est requise ”, afin d'économiser ma bande passante.

[3] Rappelons qu'une adresse IP permet d'identifier l'accès internet utilisé, mais pas forcément l'ordinateur utilisé si plusieurs sont connectés, et en aucun cas la personne devant son clavier.

[4] Jean-François Copé, président du groupe UMP (quand il a le temps d'être à l'assemblée), le 24 mai 2009 sur Europe 1.

[5] C'est à dire que toute faute amenant à une sanction doit avoir été prévue par la loi, de même que la sanction qui l'accompagne : pas d'arbitraire en ce domaine.

[6] Spéciale dédicace à Franck Riester, rapporteur du texte, qui a affirmé le contraire le 4 mai 2009 dans l'hémicycle, juste avant qu'un prix Busiris ne lui frôle les oreilles.

[7] Pour une fois qu'on a l'occasion de l'utiliser, lâchons-nous.

country skinner: Admin; Nombre de messages : 2423
Date d'inscription : 17/07/2008

Partager cet article sur :

In Memoriam HADOPI :: Commentaires

Hadopi la mort née

Sam 2 Jan 2010 - 10:10 par country skinner

Par Samuel, dimanche 27 décembre 2009

http://www.authueil.org/?2009/12/27/1522-hadopi-la-mort-nee

La structure hadopi se met progressivement en place, un peu dans la douleur, il faut le reconnaitre. Cette nouvelle autorité administrative a des locaux, un collège de membres. C'est maintenant qu'on va commencer à se marrer, car c'est le plus facile qui a été fait.

Il reste encore quelque tuyaux à monter dans l'usine à gaz, et visiblement, les ouvriers chargés de la tâche rechignent. La CNIL vient de suspendre son avis sur un décret dans l'attente d'avoir un autre projet de décret. Elle estime à juste titre ne pas pouvoir donner son accord sur le fichage des internautes fautifs si elle n'a pas le décret définissant qui sont les internautes fautifs. Cette décision est technique, mais le fait que la CNIL ait jugé bon de communiquer là dessus est par contre très politique. Elle aurait pu attendre gentiment que le gouvernement lui communique le texte, dans une relation de confiance. On est davantage dans la méfiance et la crainte par la CNIL, d'une entourloupe du gouvernement.

Les décrets déjà sortis ne sont pas bien méchants, mais ceux qui vont suivre ne vont pas manquer d'être attaqués devant le Conseil d'Etat. Ils ont intérêt à être en béton armé, car je ne suis pas du tout certain de la bienveillance du Conseil d'Etat vis à vis d'Hadopi. Lors du passage du texte devant le Parlement, on avait à faire à un 38 tonnes lancé à pleine vitesse. Toute remarque rationnelle ou juridique n'était pas de mise. Le Conseil Constitutionnel a été le seul à pouvoir freiner le convoi et à en limiter la dangerosité, mais sans réussir à l'arrêter. Il était donc inutile d'intervenir à ce moment là, la meilleure attitude étant encore de se taire et de laisser passer le poids lourd. C'est ce qu'ont fait avec intelligence Fillon et NKM, ainsi que nombre d'intervenants "officiels" du monde de l'internet qui se sont tus mais n'en pensaient pas moins. C'est maintenant que l'orage politique est passé qu'ils vont pouvoir entrer en action, chacun à sa place, pour gripper et paralyser le processus de mise en place de l'hadopi. C'est la CNIL qui ouvre le bal, d'autres suivront. Aucun cadeau ne sera fait !

Hadopi ne sera au bout de ses peines une fois complètement mise en place. Tout ce qui pouvait être dit sur les risques l'a été pendant les débats à l'Assemblée nationale. L'adresse IP n'étant pas une donnée fiable, il y aura des erreurs, des soucis. En ce moment par exemple, je tape cet article à partir d'une connexion WIFI qui n'est pas la mienne, et qui n'est pas sécurisée. Obliger l'ensemble des titulaires d'un accès internet à le sécuriser ne va pas se faire du jour au lendemain, surtout quand la personne accusée pourra prouver qu'elle n'est en rien coupable (du genre téléchargement par l'accès wifi d'une entreprise un dimanche soir, quand il n'y a aucun salarié dans les locaux, mais des voisins de l'immeuble qui se connectent...). L'entreprise pourra se dédouaner, mais on ne pourra pas l'obliger à rechercher le vrai coupable. Je suis à peu près certain que des petits malins vont s'amuser à faire en sorte que l'hadopi poursuive une imprimante ou un vieux rossignol bien incapable de télécharger quoique ce soit.

C'est là que les juges vont intervenir. Je ne sais pas du tout ce qu'ils pensent de l'hadopi, du rôle qu'ils doivent jouer. A mon avis (qui n'engage que moi), ils ne vont rien changer à leur pratique actuelle. Car les juges sanctionnent déjà pour des téléchargements illégaux. Il y a eu des condamnations, parfois lourdes. Mais à chaque fois, il y a eu des investigations autres qu'un simple relevé d'adresse IP et ceux qui tombaient étaient des gros téléchargeurs (800 films, ce n'est pas pour la consommation personnelle). La menace judiciaire existera toujours, mais je doute que les magistrats fassent souvent appel à la boite à outils que leur donne l'Hadopi. Cette dernière sera transformée en une machine à faire peur aux enfants, à spammer et finalement, aura le même sort que l'Autorité de régulation des mesures techniques, créée par DADVSI, qui a tellement peu servi qu'on en a repris les membres pour l'Hadopi.

Cerise sur le gâteau, le monde l'internet est en train de reprendre la main. C'est encore timide, mais ça vient. Des réflexions sont en cours sur le droit à l'oubli, qui ne manqueront pas de téléscoper la logique de l'hadopi et surtout, ses bases techniques. Dans la proposition de loi des sénateurs Detraigne et Escoffier sur le droit à l'oubli, l'article 2 propose que l'adresse IP devienne une donnée personnelle. C'est un petit exemple de la contre-offensive qui se prépare, où sans le dire, les spécialistes de l'internet vont reconfigurer le système pour saper complètement les dispositifs mis en place par les industries culturelles, qui n'y verront que du feu ou s'en rendront compte trop tard. Elles sont d'ailleurs en train de creuser leur tombe avec la mission Zelnik et les propositions de taxer les FAI, les transformant ainsi en alliés des internautes dans ce nouveau combat.